昨年12月20日、私は沖縄タイムス「行政の継続性 国の切り札」の中で、国の主張は「時代錯誤」とし、県との間で本格的な法廷論争を期待すると記した。というのも、国側の訴状を見れば明らかなように、国側は今回の代執行訴訟における主要争点を二つに限定している。

辺野古取り消し代執行訴訟の第1回口頭弁論で福岡高裁那覇支部に入廷する国側の関係者=2015年12月2日

 (1)翁長知事が仲井真前知事の埋め立て承認を取り消したことは、「行政の継続性」(以下、公定力)を破壊するもので、明らかに違法。

 (2)埋め立てについて仲井真前知事の承認は正当・合法である(埋め立て論争)。

注意しなければならないのは、国側はこの二つについて、並行的なものではなく、(1)が主要論点であり(2)は付随的なもの、つまり、前者を判断すればもう後者は審理するまでもなく、国側の勝訴は明らかであると主張しているということである。

 この国側の自信のほどは、県側が複数の証人申請を行っているのに対し、国側は全く証人申請を行っていない、という事実からも推測されよう。つまり、軍事基地優先か、それともジュゴンの保護が重要かの優位性を証明するには多くの専門的な証人や証拠が必要となるのに、これをほとんど無視しているのは、公定力の理論一つで勝てるともくろんでいるとみてよいのではないか。

先の紙面ではこの公定力について詳しく触れることができなかったので、今回はこの公定力論争とはいかなるものか、「学説」(判例の検討は別途行う)を中心にして検証を行い、国側の論理破綻を指摘したい。

■国側の主張する「公定力」とは何か

 国側の訴状によれば

「行政処分はそれが仮に違法であったとしても、無効の場合は別として、取り消し権限あるものによって取り消されるまでは、何人もその効果を否定することはできない」というものであった。

 その上であえてそれを取り消す場合には

「処分の取り消しによって生ずる不利益と、取り消しをしないことによる不利益を比較衡量し、しかも該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らして著しく不当であると認められるに限り、これを取り消すことができる」(最高裁判所昭和43年11月7日判決)というのである。

 この主張を簡単に解説すると

(1)前知事の処分には公定力がある。したがって原則として取り消すことができない。

(2)翁長知事はあえてこれを取り消したが、この場合、二つの要件を満たさなければならない。

・取り消すことによって得られるもの、大浦湾(辺野古湾)の環境回復は、軍事基地を造るよりもはるかに価値がある。

・このまま埋め立てを続けることは、県民・国民の幸福(公共の福祉)にとって著しく不当である

(3)一方、国側は翁長知事の取り消し処分は(1)と(2)に違反している。なぜなら、軍事基地の建設は、日本とアメリカの長年の検討の結果であり、これを中止させることは、双方の「国益」を失う。そもそも辺野古移設は、普天間基地被害を解消するためのものである。すでに辺野古基地建設のため莫大な費用(税金)が投入されている。これらと比較すると大浦湾の保全の価値の利益は問題にならないくらい少ない。

 付け加えれば、このような「利益考量」を行えば、埋立が合法か違法かなどという論は、無意味なことであり、仮にそれが違法だったとしても、あくまで軍事基地の建設は必要で、取り消すことは認められないというのである。

 しかし、誰が見ても、埋立が「違法」であっても、軍事基地が認められるというのはおかしい。なぜこのような理論が通用するのか。これがこの代執行裁判の大きな特徴であり、マジックなのである。

これまで、市民が国や自治体を被告とする行政裁判は、全国で山ほど行われてきた。もちろん、この公定力をめぐる裁判例も若干ある。しかし、今回のように国側が自治体を相手にして真正面から公定力を論じるのはおそらく史上初めてである。

 少し皮肉っぽく言うと、国側にとっても高等裁判所裁判官の人事あるいは国側代理人の最強メンバーの編成という舞台装置の整備と並んで、このような大上段の理論武装をしなければならないほど、今回の裁判は史上かってない「大裁判」だということなのであろう。

 では学説はこの公定力はどのように説明してきたか。国がその震源として挙げたのが「行政学の父」としてのドイツの行政法学者オットー・マイヤーである。