昨年12月16日、夫婦別姓について最高裁が判断を示した。民法750条は、「夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する」と定める。原告は、「氏の変更を強制されない自由」の侵害、及び、「男女間の不平等」による平等権侵害を根拠に、婚姻に伴い氏の変更を強制されたことについて損害賠償を請求した。

 最高裁は次のように述べ、原告の請求を棄却した。

 まず、民法750条は「婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択」した場合の効果を定めたにすぎず、「自らの意思に関わりなく氏を改めることが強制される」わけではない。よって、氏の変更を強制されない自由の侵害はない。

 また、同条の文言は、「性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく、本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない」。よって、男女間の不平等でもない。

■平等権の侵害

 メディアの反応を見ていると、最高裁のこうした判断に対しては批判も強いようだ。しかし、原告の主張に対する法律論としては筋が通っており、やむをえないように思われる。ただ、夫婦別姓を認めるべきか否かを判断するためには、もう少し別の観点からも問題を検討すべきではないだろうか。

 一般に、カップルが特別に排他的で親密な関係(家族)を形成するには、民法上の婚姻(法律婚)と個別の契約による婚姻(事実婚)の二つの選択肢がある。しかし、別姓を望むカップルは、民法750条があるため、法律婚を選ぶことができない。とすれば、この条項で問題とすべき不平等は、男女の不平等ではない。「氏の変更を容認するカップル」と「氏の変更を容認しないカップル」との間にある、「法律婚として保護される利益を享受できるか」についての区別だろう。

 もちろん、すべての区別が平等権侵害で違憲となるわけではなく、合理的な区別は許される。では、同姓カップルのみを保護する合理的理由はあるだろうか。この点、同姓の方が家族の一体感が出るし、子どもの利益にもなると主張されることが多い。

■正面から問う

 しかし、民法750条があっても、現に別姓希望カップルは個別契約婚(事実婚)を選択してしまっており、彼らの一体感になんら貢献していない。むしろ、民法750条は、別姓希望カップルやその子どもを法律婚から排除するだけだ。つまり、民法750条は、家族の一体感にも子どもの利益にも、かえってマイナスの影響を与えてしまっている。到底、合理的な区別とは言えないだろう。

 こうした平等権侵害の解消には、二つの道がある。第一は、別姓を望むカップルにも法律婚を認める、すなわち、選択的夫婦別姓を採用する方法だ。第二は、個別契約婚(事実婚)にも法律婚と同等の保護を与える方法だ。

 家族の形は、多数派が思うよりもずっと多様だ。法律婚という家族モデルの押し付けに、息苦しさを感じる人もたくさんいる。夫婦別姓の問題提起を、氏の問題のみに限定してはもったいない。「現に存在するカップルや親子をどう保護するのが適切か」を正面から問い、家族の意味を再検討せねばならない。(首都大学東京准教授、憲法学者)(記事と写真の転載、複写を固く禁じます)

※「木村草太の憲法の新手(しんて)」は、本紙第1・3日曜日に掲載。